قراءة في كتيب الاستصناع مفهوم تقليدي في ثوب عصري

[رضا البطاوى]

قراءة في كتيب الاستصناع مفهوم تقليدي في ثوب عصري
المؤلف حسن القمحاوي والقمحاوى حدثنا في مقدمته عن ضرورة إخراج عقد الاستصناع كتمويل من المصارف الإسلامية وذلك لدعم مشروعات البنية التحتية في بلادنا فقال:
"ترتب على تغير دور الدولة في التنمية وظهور القطاع الخاص كبديل أفضل في إقامة مشروعات البنية الأساسية، ظهور حاجة ماسة الي صيغة تمويل جديدة تتوافق مع المفاهيم الإسلامية، فلم يعد مقبولا أن تقدم البنوك الإسلامية التمويل للحكومة لإقامة هذه المشروعات، كما أنه ليس من المقبول - في ظل التطور الجديد - أن يقدم البنك التمويل لمشروعات القطاع الخاص في شكل قروض معفاة من الفوائد؛ لذلك كان الاستصناع هو الشكل الإسلامي والاقتصادي الأنسب لتمويل مشروعات البنية الأساسية، وهو الشكل الذي اعتمده مؤخرا البنك الإسلامي للتنمية إضافة إلى أدوات التمويل الأخرى كعمليات الإجارة والبيع الآجل."
بلاد المنطقة وهى الدول التى نحن فيها ليست مسلمة وإنما هى بلاد تحكم بالعلمانية الكافرة مهما قيل في قوانينها ودساتيرها عن الإسلام والعاملون فيما يسمون المصارف الإسلامية واهمون في تسميتها وواهمون أنهم يعملون شيئا يمت للإسلام بصلة إلا في القليل جدا فالعملية ليست سوى خداع للنفس والناس لجذب مدخراتهم وتعاملهم معها
وقد عرف القمحاوى الاستصناع فقال :
"تعريف الاستصناع
الاستصناع هو شكل من أشكال تمويل إنتاج السلع في مرحلة ما قبل الشحن أو مرحلة الإنتاج بمعنى تمويل عملية انتاج السلعة ذاتها (رأس المال العامل)، وإذا كانت آراء الفقهاء قد تباينت حول تعريف الاستصناع وطبيعته القانونية، فإنهم جميعا قد اتفقوا على العنصر الضروري فيه، والذي يتمثل في صنع السلع بناء على أمر المشتري طبقا للمواصفات التي يحددها هو، ويتم تسليمها له خلال فترة معينة وبالثمن المتفق عليه.
ويرى الفقهاء أن الاستصناع هو عقد بين البائع أوالمنتج والمشتري، لكنهم اختلفوا في مدى إلزام هذا العقد، حيث كان الرأي السائد للفقهاء القدامى هو أن العقد قابل للنقض من أي من الطرفين في أي وقت، ويمكن للمشتري أن يلغي العقد، حتى ولو تم صنع السلع طبقا للمواصفات وتسليمها له، ومقابل ذلك كان رأي الأقلية أن العقد ملزم للطرفين منذ إبرامه بالإيجاب والقبول، وأن كل طرف يخل بالتزامه إذا لم ينفذ واجبه الذي حدده العقد، ويرون أن الحالة الوحيدة التي يمكن فيها للمشتري أن يبطل العقد هي عندما يسلم البائع سلعا غير مطابقة للمواصفات.
وفي هذا الصدد اتخذ مجمع الفقه الإسلامي القرار رقم (67/ 3/7) الذي يقضي بأن الاستصناع عقد محله السلع المحدد وضعها والخدمات المطلوب تقديمها؛ وهو ملزم للطرفين في حالة تلبية شروطه التي تتمثل في الآتي:
- تحديد طبيعة السلع المطلوب صنعها ونوعيتها وكميتها وأوصافها.
- تحديد وقت صنع السلع.
- النص على تأجيل الدفع أو التقسيط خلال فترة محددة.
- جواز تحديد شرط جزائي إذا ما اتفق الطرفان على ذلك باستثناء حالات القوة القاهرة.
مما سبق يمكن تعريف عقد الاستصناع بأنه عقد بيع بحت يتم بمقتضاه تسليم البضاعة في المستقبل مع دفع ثمنها مقدما، كما أنه عقد عمالة واستخدام أشخاص لإنتاج سلعة معينة."
هذه الصيغة للعقد ليست هى الموجودة في الواقع فالثمن إما يدفع كله مقدما وإما يدفع على أقساط وإما يدفع عند توفر المال
والصورة المتعارف عليها عند الناس:
إعطاء الصانع إما المادة التى ستصنع كما في حالة الخياط وإما بعض المال لشراء المادة الخام كالخشب في حالة النجار
القمحاوى يحاول إدخال المصارف في قوت الفقراء كما يقال وهو أمر لا يفيد الناس وإنما يقضى على هؤلاء الصناع الذين سيتحولون إلى مجرد منتجين للسلعة فقط ويعطون أجرهم حسب المصرف وليس حسب العدل لأن ربح المصرف إما سيتم خصمه من أجرهم وهو الغالب وإما سيتم زيادته على المستهلك فالمصرف في النهاية لابد أن يأخذ مكسبا حتى ولو سمى مصاريف إدارية وليس فائدة أو ربح
وذكر القمحاولا بعض صور عقود الاستصناع فقال :
"صور عقود الاستصناع:
لا يحتاج البائع في معاملة الاستصناع إلى أن يورد بنفسه الخدمات اللازمة لصنع السلع أو أن يمتلك المصنع الذي سينتجها؛ بل يمكن لمؤسسات التمويل كالبنوك الإسلامية أن تقوم بدور البائع في عقد الاستصناع، غير أنه لا مفر في هذه الحالة أن تقوم تلك المؤسسة بإعادة تأجير عقد الاستصناع إلى جهة تكون قادرة على تقديم الخدمات اللازمة أو تمتلك المصنع المنتج للسلعة، وفي هذه الحالة يصبح أطراف عقد الاستصناع ثلاثة هي:
-البائع: وهو البنك أو مؤسسة التمويل التي تتولى تمويل العقد.
-المشتري: الذي يشتري السلعة في وقت محدد بأوصاف معينة.
-الصانع: الذي يورد الخدمات اللازمة أو يمتلك المصنع المنتج للسلعة.
وبذلك يتضمن الاستصناع عقدين أولهما بين البائع (البنك) والمشتري يقضي بتسليم سلع مطابقة للمواصفات التي يحددها المشتري، وبثمن متفق عليه، وموعد محدد للتسليم، وثانيهما: عقد بين البائع (البنك) والصانع (مورد الخدمة أو صاحب المصنع) يقضي بصنع السلعة محل العقد أو تزويدها بالخدمات والخامات اللازمة، وتسلميها في فترة زمنية محددة تسبق الفترة المحددة في العقد الأول، وبثمن يقل عن الثمن الأول بهامش يمثل عائد البائع "البنك" من وراء العقد.
وأحيانا ما ينص العقد الموقع بين البائع والمشتري على موافقة المشتري على استلام السلع من الصانع والإشراف من خلال مستشار وخبير آخر على تنفيذ العقد مع الصانع، وإصدار مستشار المشتري لشهادة الدفع النهائية بمقتضى العقد المبرم مع الصانع، كما ينص العقد المبرم بين البائع والصانع على صنع السلعة وتسليمها مباشرة للمشتري، وعدم أداء البائع أية دفعات مرحلية بموجب العقد ما لم يصادق مستشار المشتري على الفواتير المتعلقة بها."
وكما سبق أن قلت العملية وهى إدخال المصرف كطرف ثالث لابد أن يكون خلفها مصيبة وهى إما خسارة لبعض أجر الصانع وإما زيادة في التكلفة على المشترى والخسارة أو الزيادة في أى حال ستذهب لصالح المصرف تحت اسم مصاريف إدارية
وألف باء أى اقتصاد هو أن تعدد الباعة يزيد من ثمن السلعة لأن كل منهم يريد مكسبه ومن ثم فتلك المصارف بتدخلها تساهم في زيادة التضخم ولا تساعد في البنية الأساسية المزعومة
وحدثنا القمحاوى عن مخاطر الاستصناع فقال :
"التصفية أولى المخاطر التي تواجه الاستصناع
نظرا لأن الاستصناع يتضمن تصنيع السلع أو تشييد المباني أو إقامة المرافق والخدمات والمشروعات؛ لذا فإن جميع المخاطر المرتبطة بعقود التصنيع توجد في عقد الاستصناع، وتتمثل هذه المخاطر -كما ترصدها دراسة حديثة أعدها مركز البحوث المصرفية والمالية بالأكاديمية العربية للعلوم المالية والمصرفية- في عجز الصانع عن تسليم السلع في الوقت المحدد أو عدم مطابقة السلع للمواصفات، وقد يرجع عجز الصانع عن تسليم السلعة في موعدها لعدة أسباب منها:
- التأخر في تنفيذ الأشغال.
- وقوع حدث طارئ يؤدي إلى احتراق السلع أو فقدانها.
- حالات القوة القاهرة.
- إعسار الصانع.
- التصفية.
ورغم أن التصفية تأتي في المرحلة الأخيرة من حيث ترتيب الأحداث إلا أنها تمثل المخاطرة الأولى في سياق الاستصناع، ولعل هذا يستوجب توخي الحذر الشديد في اختيار الصانع واختيار مركزه المالي وقدرته الفنية والإدارية، وإذا تم هذا الأمر بشكل سليم فإن احتمال التصفية لن يكون واردا في هذا الشأن.
غير أنه في حالة حدوث التصفية فإن المشتري المحتمل سوف يحتاج إلى استرداد ما دفعه من مبالغ إلى الصانع كدفعات مقدمة، وإذا لم يحصل على ضمانات كافية فإنه سيتساوى في هذه الحالة مع الدائنين الآخرين، وهو أمر غير مقبول بالنسبة للبنك أو البائع، ومن ثم فإن هناك عددا من البدائل المتاحة أمام البنك لضمان حقه تتمثل في:
-رهن أجزاء السلع التي تم تنفيذها.
-رهن جميع موجودات الصانع.
-ضمان رد المبالغ المدفوعة."
بالقطع المخاطر موجودة منذ ظهر عقد الاستصناع ألأول في مجتمع غير إسلامى فهذا العقد ظهر نتيجة هدم دولة العدل وتخلى الدول التى نشأت على أنقاضها عن دورها في تنظيم العمل في المجتمع وتركها الناس يعملون حسب مزاجهم
والحل إن وجدت الدولة العادلة دولة المسلمين مرة أخرى هى ضمها تلك العمالة غير المنتظمة العمل إلى المصانع والورش وعملهم كموظفين يتقاضون رواتب سواء كانوا ينتجون أو لا ينتجون وفى حالة دولة المسلمين لابد أن ينتجوا لأن تنظيم الاقتصاد لن ينتج تلك الطبقة التى تريد التصنيع الذى غالبه على دفعات أو بالتقسيط وإنما سيكون كل شىء منظم بحيث لا تترك ثغرة لأى عمل خاص أو حاجة خاصة
وتحدث القمحاوى عن أساليب مواجهة مخاطر الاستصناع فقال :
"أساليب مواجهة المخاطر
ولا شك أن لكل واحد من الضمانات السابقة عيوبها؛ فالأول منها لن يفيد كثيرا إذا وقع تنفيذ السلعة في موقع الصانع؛ لأن المشتري في حالة التصفية لن يستطيع استكمال صنع السلعة، فضلا عن انخفاض ثمن ما تم إنجازه من السلعة في حالة الحجز عليها، أما الرهن على جميع موجودات الصانع فهذا أمر يستغرق وقتا طويلا فضلا عن التكلفة العالية. وعلى الرغم من أن الضمان الثالث وهو ضمان رد المبالغ المدفوعة مكلف أيضا باعتباره ضمانا مصرفيا إلا أن هذا الضمان يختلف في حالة الاستصناع لعدة أسباب منها:
أنه ضمان لمبالغ تم دفعها بالفعل للصانع ولم يحصل أي مقابل لها، كما أن الصانع يتسلم دفعة من البائع مساوية لمبلغ الضمان، هذا فضلا عن أن المبلغ المدفوع من البائع للصانع غير خاضع لرسوم مالية بعكس القرض الذي يمكن أن يحصل عليه الصانع، كما أنه ليس من المعتاد في التمويل الدولي طلب ضمان برد المبالغ المدفوعة. ومن هذا المنطلق فإن طلب هذا الضمان ليس ضروريا دائما كما في حالة بناء محطة كهرباء أو بناء طريق تحصل رسوم على المرور فيه حيث يكفي الاعتماد على ضمان حسن التنفيذ والمبالغ المحتجزة.
وفي حالة قيام الصانع بالتأخر في تسليم السلعة أو المشروع المتفق عليه، فإنه يمكن إلزامه بدفع تعويضات صارمة عن هذا التأخير، ولقد وافق مجمع الفقه الإسلامي على مبدأ فرض شرط جزائي لسداد تلك التعويضات، وعندما يكون التأخير في التسليم لفترة طويلة فإنه من الإنصاف للمشتري أن ينهي العقد، والمطالبة بما دفعه من مبالغ مقدمة أو تنفيذ الضمان.
وهناك وسيلة أخرى يمكن للصانع من خلالها التقليل من حجم الخسائر تتمثل في التغطية التأمينية، وفي هذا الصدد يلتزم الصانع بشراء عقود التأمين المناسبة والتنازل عن حصيلتها للبنك المعني، وفي حالة الخسارة الجزئية يجوز للصانع استخدام حصيلة التأمين لإعادة الأمور إلى نصابها قبل الضرر أو الخسارة."
والمخاطرة المذكورة يمكن تقنينها من خلال صيغة عقد تضمن لكل طرف حقوقه وهى :
الخطر الأول في حالة تراجع صاحب الشىء المصنوع عن استلامه أو إتمامه يكون على الصانع إتمامه إن قدر ماليا وبيعه لمن يريد ثم يسلم المبلغ الذى أخذه من الأول له وإما إذا صنع الشىء وكان ناقصا وتراجع طالب الصناعة عنه ولم يقدر على إتمامه بسبب عدم قدرته المالية فعليه أن يبيع الناقص لمن يريد إكماله فإن باعه وكان المبلغ مغطيا لأجر الصانع وما دفعه طالب الصناعة يعطى طالب الصناعة ماله وإما إذا باعه بثمن أقل فله أن يأخذ أجر صناعته ويعطى الباقى لطالب الصناعة
الخطر الثانى فساد المصنوع أو عدم الوفاء بمواصفات المصنوع بسبب الصانع وفى تلك الحالة يكون على الصانع إصلاح الفاسد كما في قصة الغتم والحرث فمن أتلف شىء عليه إعادته لأصله إما بعمل مثله سليم وإما بدفع مال لصاحب الشىء كفارق للمواصفات
الخطر الثالث غلاء أسعار المواد الخام ورخصها وهذا يستوجب على الصانع والمصنوع له أن يتفقا على أن السعر يزيد بزيادة المواد الخام وينقص بنقصان سعرها
الخطر الرابع فساد المصنوع بسبب خارج عن إرادة الصانع فمثلا إذا أمطرت السماء مطرا غزيرا وهو يرمى صبة السقف ففسد السقف المصبوب بتسرب الأسمنت وهو المادة اللاصقة من خلال المطر
في تلك الحالة يكون الحل هو اقتسام الطرفين الخسارة من باب قوله تعالى:
" وتعاونوا على البر والتقوى "
وحدثنا القمحاوى عن عيوب المصنوع فقال :
"شرط الإعفاء والخلاف بين الفقهاء
يشترط عقد البيع ضمنيا أن تكون السلع خالية من العيوب، وإذا اتضح أن في السلع المباعة عيبا أو تلفا فإن للمشتري بمقتضى الشريعة الإسلامية الخيار، إما أن يبطل العقد ويسترد الثمن الذي دفعه، أو أن يقبل السلع المعيبة دون أن يكون له الحق في الحصول على التعويض.
ويمكن استثناء هذا الشرط الضمني بسلامة السلعة أو الخدمة من العيوب بشرط صريح في العقد لا يحمل البائع المسئولية عن العيوب، وهو ما يعرف في القانون الحديث "بشرط الإعفاء" وقد اتفق على ذلك معظم فقهاء المسلمين، لكنهم اختلفوا حول الظروف والعيوب التي يمكن استثناؤها، كما أن المؤسسات المالية والبنوك لا تقبل بفكرة رد السلعة نتيجة اكتشاف عيوب كامنة بها بعد تسليمها، ومن ثم فإن السؤال المطروح هنا هل يمكن للبائع في عقد الاستصناع أن يقي نفسه من احتمال وجود عيوب كامنة في السلع المنتجة أو المشروع المقام باستخدام شرط الإعفاء أم لا؟
ورغم أن الفقهاء التزموا الصمت تجاه هذه القضية إلا أن الأستاذ مصطفى الزرقا –الفقيه الإسلامي المعروف– قدم حجة قوية تقول إن الاشتراط في عقد الاستصناع بعدم مسئولية البائع عن العيوب الكامنة في السلعة إجراء باطل؛ لأن البائع هنا لا يشعر بالحاجة لبذل مزيد من الجهد، ويضيف أن منطق الإعفاء هذا لا ينطبق على الاستصناع؛ لأن السلع لم تكن موجودة وقت التعاقد كما أن البائع هو الذي يصنعها، ومن ثم فإن شرط الإعفاء لا يعفي البائع من عدم كفاءته في التصنيع."
وكما سبق القول وجود عيب في المواصفات المتفق عليها حلوله متعددة :
الأول قبول المصنوع له للمصنوع دون طلب مال
الثانى مطالبة المصنوع بمقابل أى تعويض نتيجة العيب وأخذه له
الثالث قيام الصانع ببيع المصنوع المعيب ورد المال للمصنوع له الأول مع أخذه زيادة تمثل فرق غلاء الأسعار إن غلت في تلك الفترة
الرابع قيام الصانع ببيع المصنوع المعيب وصناعة غيره للمصنوع الأول بلا عيوب
وكما سبق القول إن زيادة تدخل المصارف في عمليات الفقراء الصناعية والبيعية هو مصيبة من المصائب التى تعمل على انقاص دخولهم وزيادة التضخم